Avances Regulatorios del Due Diligence de Derechos Humanos en Cadenas de Suministro

Juan Ignacio Pitta

COMPORTAMIENTO EMPRESARIAL Y DERECHOS HUMANOS. Los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos de la ONU (los “Principios Rectores”) establecen en materia de responsabilidad empresarial determinadas exigencias para las empresas a nivel global de respetar los derechos humanos, constituyendo un estándar global en esta materia. El principio fundacional decimotercero de dicho instrumento señala como exigencia que las empresas:

1. Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; y
2. Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.

Precisamente esta última exigencia de prevención o mitigación de consecuencias negativas sobre derechos humanos ha sido incorporada de forma evolutiva en diversos instrumentos legales alrededor del mundo, a través de incentivos que promueven la gestión empresarial transparente y las buenas prácticas empresariales, así como también de ciertas obligaciones de “due diligence” (debida diligencia) en las operaciones de la empresa, es decir, disposiciones que requieren ejecutar un proceso de verificación e información del comportamiento y prácticas de la empresa con el propósito de detectar potenciales incumplimientos de normas y estándares relativos a la protección de los derechos humanos durante la ejecución de sus actividades económicas.

DUE DILIGENCE DE IMPACTO: LA EVOLUCIÓN HACIA EL HARD LAW. En materia de responsabilidad empresarial y derechos humanos, además de los Principios Rectores encontramos una serie de instrumentos adicionales que forman parte del denominado “derecho blando” o “soft law”, es decir acuerdos, principios y declaraciones que no serían legalmente vinculantes y que generalmente se refieren a disposiciones de derecho internacional tales como Resoluciones de la Asamblea General de la ONU o en lo que se refiere a este asunto en particular, los lineamientos sectoriales de la Guía de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable de la OCDE.

Las disposiciones sobre debida diligencia en materia de soft law pueden categorizarse como obligaciones de medio, en atención a que dichas disposiciones están redactadas en términos según los cuales las partes deben «adoptar todas las medidas apropiadas» destinadas a perseguir un resultado determinado. Se trata de obligaciones jurídicas de pleno derecho que, como tales, deben cumplirse, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria, es decir, su infracción no es sancionada por la autoridad.

Recién en la última década la adopción de estándares y medidas de debida diligencia empresarial relacionadas con los derechos humanos ha transitado desde la voluntariedad no-vinculante del soft law hacia la obligatoriedad del “derecho duro” o hard law, atribuyendo responsabilidad a las empresas por el desarrollo de su actividad económica y tornándose exigible el cumplimiento de medidas específicas y vinculantes en materia ambiental, de gobernanza y derechos humanos.

El hecho que supuso un antes y un después en cuanto a la obligatoriedad en materia de due diligence empresarial y derechos humanos, fue la tragedia del edificio Rana Plaza ubicado en Bangladesh. En resumen, en abril de 2013, este edificio, que albergaba fábricas de ropa de grandes firmas de moda occidentales, un banco y varias tiendas, se derrumbó durante la hora punta tras haberse ignorado las advertencias de que debía desalojarse tras descubrir grietas el día anterior. En ese accidente, murieron 1.134 personas y resultaron heridas 2.437[1]. Como consecuencia a este trágico evento, se ha instaurado la necesidad de promover regulaciones de carácter vinculante que atribuyan obligaciones y responsabilidades a las empresas, reconociendo de esta manera que la lucha contra el cambio climático, el respeto a los derechos humanos y la buena gobernanza no es sólo responsabilidad del Estado, sino que también de los diversos agentes económicos.

DEBIDA DILIGENCIA EN CADENAS DE SUMINISTRO LEGISLACIÓN COMPARADA: Una de las áreas de mayor avance relativa a los due diligence de impacto, dice relación con las exigencias de transparencia y reporte sobre derechos humanos que deben solicitar las empresas a lo largo de sus cadenas de suministro. En esta línea, durante la última década hemos visto como distintas jurisdicciones han logrado promulgar regulaciones en esta materia, aunque en su mayoría incluyendo temáticas específicas y de forma fragmentada. La Modern Slavery Act del Reino Unido (2015) incorpora la obligación para determinadas empresas de preparar un reporte sobre las medidas adoptadas destinadas a asegurar que ningún acto de esclavitud o trata de personas haya ocurrido dentro de sus cadenas de suministro durante el último año financiero, incorporando información acerca de los procesos de due diligence llevados a cabo para recaudar la información declarada en el reporte.

Asimismo, la regulación sobre Due Diligence y Trabajo Infantil holandesa (2020) obliga a las empresas a realizar un proceso de debida diligencia con el propósito de investigar si los bienes o servicios producidos dentro de su cadena de suministro han utilizado trabajo infantil y preparar un plan destinado a prevenirlo. Dicha normativa establece sanciones económicas en caso de incumplimiento y resulta aplicable a todas las empresas que producen bienes o prestan servicios al mercado holandés al menos dos veces al año.

Por otra parte, la Ley de deber de vigilancia francesa (2017) y la Ley de debida diligencia en las cadenas de suministro alemana (2021) establecen requisitos obligatorios de debida diligencia en la materia y presentación de informes a nivel nacional que abarcan todos los derechos humanos reconocidos[2] lo cual ha sido destacado positivamente, en atención a que se constituyen como regulaciones que fomentan un reporte de la empresa revisando el listado de derechos humanos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, instrumento que corresponde a un catálogo oficial de derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Sin perjuicio de la existencia de algunas normas adicionales sobre esta materia[3], el mayor avance regulatorio se ha logrado a través de la propuesta recientemente aprobada para el establecimiento de una  Directiva sobre la debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad de la Unión Europea. La Directiva tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales. Los elementos centrales de ésta son identificar, poner fin, prevenir, mitigar y dar cuenta de los impactos negativos sobre los derechos humanos y el medio ambiente en las propias operaciones de la empresa, sus subsidiarias y sus cadenas de valor[4]. El motivo de esta nueva regulación, en palabras del propio Parlamento, era sencillo: “las normas voluntarias no han logrado avances significativos para prevenir del menoscabo de los derechos humanos y del medio ambiente, ni para permitir el acceso a la justicia” es decir era necesario dar un salto desde la voluntariedad del Soft law, al Hard Law regulatorio[5].

Para cumplir con el deber de diligencia debida de las empresas, estas deben:

• integrar la diligencia debida en sus estrategias;
• determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente;
• prevenir o mitigar posibles efectos negativos;
• poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo;
• establecer y mantener un procedimiento de reclamación;
• supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida,
• y comunicar públicamente sobre diligencia debida.

Además, la Directiva introduce deberes para los directores de las empresas de la UE, en cuanto estos deben efectivamente establecer y supervisar la implementación de los procesos de debida diligencia e integrar la debida diligencia en la estrategia corporativa, teniendo en cuenta las consecuencias de sus decisiones sobre los derechos humanos, el cambio climático y el medioambiente.

En cuanto al alcance de esta Directiva, resulta interesante destacar que incluye a aquellas empresas de terceros países con actividades en la UE con un umbral de volumen de negocios generados en la UE que se ajuste a los criterios establecidos para los grupos de empresas obligadas dentro de la UE[6].

DESARROLLO REGIONAL. Si bien a nivel regional los avances legislativos y regulatorios en materia de sostenibilidad han sido impulsados con creciente entusiasmo en materias tales como el reconocimiento de las empresas de beneficio e interés colectivo, compras públicas sostenibles y reportes ESG, aún no se ha desarrollado un marco regulatorio que de forma vinculante obligue a las empresas a realizar reportes de debida diligencia en materia de derechos humanos en su cadena de suministro. Sin perjuicio de lo anterior, se puede destacar de forma positiva las disposiciones establecidas en la Norma de Carácter General 461 de la Comisión para el Mercado Financiero que exigen incorporar en la memoria anual declaraciones sobre si la empresa adhiere a los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU u otro estándar similar, declaraciones sobre cómo la empresa integra un enfoque de respeto a los derechos humanos dentro de su gobernanza, los compromisos estratégicos que se hubieren adoptado en el marco de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas y las directrices que hayan incorporado sobre políticas de gestión de riesgos en materias de derechos humanos.

Hoy en día no resulta extraño para los grandes grupos empresariales reportar sobre derechos humanos, lo que resulta más difícil es detectar sobre qué asuntos reportar[7]. A estos efectos los Global Reporting Initiatives (GRI) han establecido lineamientos para detectar el impacto de la empresa sobre los derechos humanos utilizado un criterio de doble materialidad y ya son varias las empresas alineadas con este criterio. A su vez, la Directiva de la UE, y las normas promulgadas en diversas jurisdicciones exigiendo la realización de procesos de due diligence sobre derechos humanos en las cadenas de suministro incluyendo proveedores y operaciones realizadas en terceros países, acerca de forma acelerada el inevitable salto regional hacia el hard law obligatorio y vinculante en esta materia, por lo que se esperan grandes avances en el corto y mediano plazo.