Desafíos del Proyecto de Ley sobre Greenwashing

Juan Ignacio Pitta

Greenwashing: el proyecto de ley en chile.

El “greenwashing”, “ecolavado” o “lavado verde” se refiere a la tendencia de ciertas empresas de declarar comportamientos supuestamente sostenibles (como incluir temas medioambientales en sus campañas de marketing o patrocinar asociaciones o iniciativas ambientalistas), “con el fin de llamar la atención de los consumidores que están sensibilizados ante el problema medioambiental y obtener, así, mayores ganancias. Se trata, entonces, de una forma de publicidad engañosa o lavado de imagen que las empresas usan para obtener mayores beneficios económicos”[1] sin beneficios concretos para el ecosistema.

El Objetivo número 12 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas a la cual Chile adhiere, busca incentivar la producción consciente y fomentar el consumo responsable, requiriendo que tanto la industria, como las personas cambien sus hábitos y puedan tomar decisiones con la información correcta. Siguiendo esta línea, y para evitar este tipo de conductas, a mediados del año pasado un grupo de parlamentarios ingresaron a la Cámara de Diputados un Proyecto de Ley que busca prevenir y sancionar el ”eco-blanqueo” o “lavado verde de imagen” en Chile (En adelante, el “Proyecto”).

A diferencia de otros tipos de publicidad engañosa el greenwashing, presenta una doble complejidad: en primer lugar, resulta sumamente dificultoso para un consumidor corriente detectar falsedades en las declaraciones o descripciones de sostenibilidad asociadas a dicho producto, ya sea respecto a los procesos “eco-amigables” que presumiblemente se han utilizado para su producción (por ejemplo bajas emisiones de CO2), o a la eventual conveniencia de dicho producto para el medio ambiente (por ejemplo debido a su carácter de biodegradable); Asimismo, dado al creciente mercado de consumidores conscientes sobre temáticas de sostenibilidad, la publicidad engañosa realizada a través del greenwashing puede valerse de técnicas que derivan no sólo en desinformación para el consumidor, sino que también generan competencia desleal, con el objetivo de captar consumidores o de lavar la imagen de la empresa obteniendo un beneficio comparativo en el mercado.

Un estudio realizado por la organización gremial Acción Empresas determinó que el 51% de las personas consideran que es “difícil o muy difícil” comprar productos responsables o sostenibles, y que junto con el precio, uno de los obstáculos más importantes es que “hay poca información sobre los productos responsables/sostenibles” lo que se suma a razones como la “falta de confianza en las afirmaciones ambientales de las empresas”, la “ falta de empresas responsables para producirlos” y “leyes que no favorecen este asunto”[2]. Lo anterior, ha reforzado el argumento de contar con una legislación especial que regule el greenwashing, de forma separada a las disposiciones sobre publicidad engañosa establecidas en la Ley de Protección al Consumidor.

El actual Proyecto de Ley, presenta las siguientes características:

• Es un proyecto de ley imperativa, que utiliza conceptos genéricos, por ejemplo, al señalar que “las empresas que efectúen publicidad de la sustentabilidad deberán entregar información competa, veraz, verificable, comprensible y precisa y no podrán omitir antecedentes relevantes que puedan inducir al error” (Art. 3) dejando a la interpretación casuística la aplicación de estos conceptos, al menos hasta la dictación de su Reglamento.
• Es un proyecto de ley prohibitiva: el Proyecto prohíbe a las empresas que hagan publicidad de sostenibilidad por un periodo determinado cuando: (i) han sido condenadas por daño ambiental, o sancionadas por infracciones graves o gravísimas; (ii) los socios, accionistas, directores o gerentes hayan sido condenados por delitos en contra de defensores de derechos humanos en asuntos ambientales, y cuando hayan sido condenados por prácticas antisindicales o por vulneración de los derechos fundamentales de sus trabajadores; (iii) la empresa es titular de un proyecto que se encuentra en evaluación ambiental, debiendo abstenerse a realizar públicamente afirmaciones ambientales sobre el proyecto.
• Es un proyecto de ley sancionatoria, que establece (i) multas que varían entre las 4.500 y 9.000 UTM; (ii) la prohibición a las empresas infractoras de emitir cualquier tipo de publicidad por un periodo entre 1 y 5 años, y (iii) multas a los medios de comunicación que emitan publicidad en contravención a determinadas disposiciones de la ley – quizás la sanción más controversial.

El Greenwashing en la Legislación Comparada.

Si bien no son extensos los ejemplos de regulación específica de esta práctica en las distintas jurisdicciones, podemos encontrar normativa comparada de relevancia en Francia, España, EEUU, Colombia y una reciente Directiva de la Unión Europea.

En Francia la “Ley clima y resiliencia” sanciona explícitamente la práctica de greenwashing (en francés “écoblanchiment”) con “multas que podrán aumentarse de manera proporcional a las ventajas derivadas del delito al 80% de los gastos contraídos para la realización de la publicidad o de la práctica que constituya dicho delito” y se incluyen sanciones para las personas naturales que hayan participado en la práctica de greenwashing, como por ejemplo, la prohibición de ejercer la actividad profesional a través de la cual se haya cometido la infracción por un tiempo máximo de 5 años.

Por su parte, España no sanciona directamente el greenwashing, sino que lo hace a través de las leyes “Generales de Publicidad”, sobre “Competencia Desleal” y “General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, dejando un espacio abierto a la autorregulación que conjuntamente los gremios empresariales y el Ministerio para la Transición Ecológica acordaron a través del “Código de Autorregulación sobre el uso de Argumentos Ambientales en las Comunicaciones Comerciales”.

A su vez, el Federal Trade Commission (FTC) de EEUU (equivalente al SERNAC chileno) ha establecido guías específicas sobre esta materia, denominadas las “Green Guides” sobre las cuales organismos sociales se han basado para denunciar a grandes empresas (ver ClientEarth a la petrolera Chevron). Sin embargo, la fiscalización de la FTC sobre esta materia ha sido mínima, y los casos existentes en EEUU con condenas efectivas son limitados (ver People of the State of California v. Endo Plastics, LLC) y con sanciones pecuniarias de muy baja cuantía.

En Colombia, el enfoque regulatorio sobre el greenwashing recae en el Ministerio de Medioambiente, el cual a través del Decreto 1.369 de Publicidad alusiva a cualidades, características o atributos ambientales de los productos, establece los requisitos que deberá cumplir la publicidad ambiental y un proceso de notificación internacional ante la Organización Mundial de Comercio. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio (equivalente al SERNAC chileno) cuenta dentro de sus funciones, fiscalizar violaciones al mencionado decreto. Interesante resulta destacar, la normativa sobre Taxonomía existente en este país, que permite definir un sistema de clasificación para actividades económicas y activos con contribuciones para el logro de objetivos ambientales, apoyando y facilitando a las personas e instituciones en la evaluación e identificación de las actividades económicas que efectivamente permiten cumplir compromisos, estrategias y políticas ambientales.

Con el objetivo de actualizar y reforzar su normativa vigente, la Unión Europea (UE) a través de su Comisión, presentó una Propuesta de Directiva (la “Propuesta”) que modifica la normativa sobre prácticas desleales y los derechos de los consumidores, en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica, mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y una mejor información. La Propuesta abarca el greenwashing desde un punto de vista amplio, regulando las prácticas comerciales desleales que obstaculizan una economía circular, transparente y sostenible como la obsolescencia temprana, el uso de etiquetas de sostenibilidad y herramientas de información poco fiables y transparentes, y las afirmaciones medioambientales engañosas[3]. Entre otras innovaciones, la Propuesta prohíbe declaraciones ambientales genéricas que no puedan demostrarse de conformidad con el reglamento sobre etiquetado ecológico de la UE (como “ecoamigable”, “verde” “biodegradable”, etc.); así como también las etiquetas de sostenibilidad que no se basen en un sistema de certificación o no estén establecidas por las autoridades públicas; las alegaciones medioambientales sobre la totalidad de un producto, cuando en realidad solo se refiera a un determinado aspecto de él (por ejemplo “material biodegradable” cuando solo una parte del producto lo sea); y por último, las afirmaciones relacionadas con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos y objetivos verificables mediante un sistema de supervisión independiente[4].

3 Grandes Desafíos del Proyecto de Ley en chile.

Tras realizar un análisis comparativo de la regulación existente, podemos distinguir 3 grandes desafíos que con seguridad deberá enfrentar el Proyecto de Ley en Chile: (1) Definir eficientemente las prácticas consideradas como greenwashing (2) Identificar las herramientas y estándares adecuados para publicitar la sostenibilidad; y (3) Adecuar la institucionalidad y los canales de denuncia para mejorar la fiscalización y ejecutoriedad de las sentencias.

1. En primer lugar, podemos identificar en el artículo 3ro una cuasi-total delegación del Proyecto de Ley a un futuro Reglamento a efectos de “detallar los conceptos, adjetivos, indicadores, estándares y certificaciones” de sustentabilidad aplicables. En este sentido, podemos afirmar que el trabajo regulatorio más difícil ha sido claramente postergado, en atención a la innumerable cantidad de estándares y certificaciones que existen hoy en día y su carácter heterogéneo. Evidentemente, con el objetivo de definir productos como “sostenibles”, deberán considerarse normativas vigentes como la Ley marco para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y fomento al reciclaje (Ley REP) y la Resolución 42 Exenta que da inicio al proceso de elaboración de un decreto supremo que regula el Ecoetiquetado de uno o más productos. No obstante, las materias anteriores son de limitada aplicación. No existe actualmente en Chile, a diferencia de lo realizado en la Unión Europea y en Colombia, una normativa sobre Taxonomía que permita definir un sistema de clasificación para actividades económicas y activos que contribuyan al logro de objetivos ambientales.

Si bien los informes normativos del Proyecto mencionan un listado de prácticas consideradas como greenwashing propuesto por la certificadora Underwriters Laboratory de Canadá y sistematizado en nuestro país por la Fundación Basura, el silencio respecto a estas prácticas en el Proyecto, produce el riesgo de dejar afuera del Reglamento algunas actividades cuestionables desde el punto de vista sustentable como las compensaciones de carbono (denominados “offsets”) es decir, programas para compensar la huella de carbono a través de una adquisición de bonos en  proyectos ambientales que muchas veces no se ejecutan, o nada tienen que ver con la contaminación y daño efectivo realizado por el contratante de estos activos.

Por último, el hecho de que el Proyecto se centre únicamente en las afirmaciones relacionadas con el clima o el medio ambiente hace que se pierda una oportunidad. Los consumidores también deberían poder confiar en afirmaciones sobre derechos humanos, condiciones laborales, salarios dignos y otros aspectos sociales[5]. Si no se tienen en cuenta estas cuestiones, se corre el riesgo de que la acción, la inversión y la concienciación se desvíen de estas cuestiones críticas. Para lo anterior será imprescindible aclarar el concepto incluido en el Artículo 2(d) referido a la “publicidad de sustentabilidad” para no dejar afuera prácticas de “social washing” (promoción programática de actividades sociales o comunitarias); “pink washing” y “rainbow washing” (promoción programática de la diversidad de género) o “blue washing” (promoción programática de prácticas éticas).

2. El uso de códigos de buenas prácticas, lineamientos y estándares internacionales de amplio reconocimiento, exigirá optar por ciertos criterios, indicadores y herramientas de sostenibilidad que pueden variar en cuanto a su medición y comparabilidad, dificultando enormemente la tarea del ente fiscalizador consistente en distinguir las prácticas sostenibles de aquellas que solamente lo aparenten. El hecho de que algunos de estos estándares utilicen un criterio de materialidad financiera, es decir sugieren declarar sólo aquella información que podría tener un efecto en las decisiones de los inversionistas de la empresa, esto es, en el valor de la empresa y otras opten por un criterio de doble materialidad, es decir, sugieren declarar tanto la forma en que el entorno impacta a una empresa, como la manera en que la empresa impacta a su entorno incluyendo las actividades de la empresa en el medioambiente y la comunidad, implica adoptar un compromiso fundamental al momento de escoger cuáles serán los estándares e indicadores que se incluirán en el Reglamento a efectos de definir las prácticas consideradas greenwashing.

3. Uno de los desafíos clave de cara a la redacción del Reglamento será la adecuación de la institucionalidad y los canales de denuncia que se utilizarán para mejorar la fiscalización de las prácticas de greenwashing y la ejecutoriedad de las sanciones establecidas en la ley. En este sentido, cabe destacar el artículo 9 del Proyecto de Ley que establece la posibilidad de que cualquier persona pueda denunciar el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley a través de los Juzgados de Policía Local, en atención a las modificaciones propuestas a Ley de Protección de los Derechos del Consumidor. Lo anterior significa que no sólo estarán disponibles los canales de denuncia dispuestos por SERNAC, sino que también todos aquellos que surjan de forma espontánea en la sociedad civil (ver por ejemplo la Alerta de Greenwashing de la Fundación Basura).

Lo anterior puede llevar a una excesiva judicialización infundada si los denunciantes no son correctamente informados sobre las materias que regula la Ley y su Reglamento. Asimismo, los programas especiales de instrucción a los juzgados deberán ejecutarse de forma efectiva, ya que dependerá de los juzgados interpretar la existencia de prácticas de greenwashing con conocimiento real sobre los estándares e indicadores de sostenibilidad que se establezcan en el Reglamento. Asimismo, se requerirá una coordinación efectiva entre los tribunales y el Ministerio de Medioambiente, en atención a que el Proyecto establece que las sentencias firmes y ejecutoriadas por infracción a las disposiciones de la Ley, deberán publicarse en el Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA) llevado por el Ministerio. Los costos administrativos y judiciales evidentemente se incrementarán a falta de una adecuación institucional a través de canales de denuncia oficiales y áreas especializadas dentro del SERNAC.

Por último, cabe mencionar la falta de fundamentación en la determinación de los montos pecuniarios que se aplican como sanciones al incumplimiento de las disposiciones establecidas en el Proyecto de Ley. En lugar de establecer montos fijos o límites máximos, una técnica jurídica, donde se sancione con un porcentaje de los beneficios obtenidos a través de la publicidad engañosa, resultaría un desincentivo de mayor eficacia (aunque a su vez de mayor complejidad en cuanto a su determinación).